引言
发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为固定总价，在工程施工过程中，承包人发现实际施工工程量与工程量清单不一致，即工程量清单存在缺项、漏项时，工程价款能否进行调整？本文将对此问题进行简要分析，旨在为读者提供一种解决路径。
一、概念引入
根据《2013版清单计价规范》2.0.12的规定，总价合同是发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。该总价合同以图纸和相关说明、规范为依据，由承包人与发包人协商确定。
总价合同按其是否可以调整又可以分为固定总价合同和可调总价合同。其中，固定总价也称作“总价包干”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单，或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。当事人约定以固定总价方式结算工程价款的合同，即为固定总价合同。
二、法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》指出：既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设工程施工的风险是有预知的……如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更原因导致工程款数额发生变化的，根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
根据上述司法解释及理解与适用，可知对于固定总价合同的价款确认十分严格，仅在设计变更时能对变更部分进行调整。那么，在其他情形下，固定总价合同的工程价款是否一律不予变更，这个问题值得分析。本文主要探讨其中的一种情形，即固定总价合同的工程量清单存在缺项、漏项时，工程价款能否进行调整。
三、司法实践
通过检索，笔者发现在司法实践中，对于固定总价合同工程量清单缺、漏项进行鉴定，并根据实际工程量进行结算，存在诸多司法裁判予以支撑，现选取其中四例进行分享。
案例一：最高人民法院（2019）最高法民终379号
裁判要旨：案涉合同系固定总价合同，但案涉合同价款并非完全不可调整。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额中的80%，属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。
案例二：贵州省高级人民法院（2020）黔民终102号
裁判要旨：按照《工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定，如果产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，对这部分工程进行量价计算是合情合理的。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条和第4.5.3条，对于工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”
上诉人利用其作为发包人和招标人的优势地位，将工程量清单编制不能或失误可能造成的己方损失风险，通过第18条这种泛泛不明确的条款，转嫁给了投标人。另外，在实际施工过程中，对招标图纸进行了若干变更，按照施工图纸进行施工，双方当事人也已经通过工程清单支付表，对变更部分进行了确认，高速公司也给付了工程进度款，高速公司在工程进行过程中不对此表示异议，而是在整个工程结束后，再按照招标图来计算“附属义务”的工程量，要求扣减，上述做法有违诚实信用原则。
案例三：河南省高级人民法院（2017）豫民申3436号
裁判要旨：招标文件中约定“如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价”，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，二审判决认定涉案工程最终工程量以实际完成的工程量计算，并对焦作工商局经检支队的上诉理由不予支持并无不当。
案例四：江苏省高级人民法院（2016）苏民终1151号
裁判要旨：《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定。
四、案例评析
根据上述四个案例可知，在司法实践中对于“固定总价合同工程量清单存在缺项、漏项”的情形，会基于以下三方面的考量据实结算工程价款。
第一，根据民法的公平原则，考虑到承包人就工程量清单缺项、漏项部分，确实实际付出了成本与劳动，发包人也实际使用并收益，裁判者会从平衡发包人与承包人利益的角度出发，结合鉴定意见及双方过错，酌定支持工程量清单缺项、漏项的部分工程价款。
第二，根据民法的诚实信用原则，裁判者认为对于施工过程中的图纸变更部分，若发包人在工程施工过程中不对此表示异议，而是在整个工程结束后，再按照招标图来计算工程量，有违诚实信用原则。
第三，招标人对工程量清单的准确性、完整性负有法定义务，固定总价合同的签订及履行过程中，发包人提供招标工程量清单，并且对招标工程量清单的准确性及完整性负责，此项发包人义务系强制性规定。但实践中，发包人往往会忽视其法定义务，认为承包人在进行投标报价时就应当对图纸及工程量进行审慎审查，并据此进行投标报价，发包人对工程量的错误概不负责，实际上，此种做法违反了《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性规定。
五、结语
综上所述，建设工程施工合同中约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整，即便是固定总价，合同也会约定风险范围，在风险范围之外的价款是可以根据实际情况酌情予以调整的。在既定的思维模式中，大家会认为约定固定总价即为包死，对于工程量清单缺漏项以及其他因市场原因造成的风险，在合同签订之后即转移至承包人，但忽略了工程量清单的准确、完整系发包人的法定义务。故，在招投标过程中，发包人应当审慎确定施工图纸及对应的工程量清单；在签订合同时，发包人与承包人如采取固定总价，也应对风险范围进行明确。
